A Sinuosa Arte de Interpretar a Lei

Acompanhe a incrível história em que a Ouvidoria não é ouvida, o acesso à informação é negado e o ministro da Cultura, sem saber, pode estar incorrendo em crime tributário e penal.

O ministro da Cultura que se cuide e também todos aqueles Secretários que permitem que as aplicações feitas por empresas em projetos culturais, com uso de incentivo fiscal, sejam detalhadamente exibidas em suas páginas na Internet. Todos estão sujeitos a processo por atentado à Constituição Federal, ao Código Tributário e ao Código Penal.

Pelo menos é isso que se deduz da resposta da Secretaria da Cultura do Estado de São Paulo ao ser instada a divulgar, via Lei de Acesso à Informação, como as empresas paulistas fizeram uso do Programa de Apoio à Cultura (ProAC), que possibilita aplicar verba em ações culturais com abatimento do ICMS devido.

Até mais interessante do que conhecer a resposta da Secretaria, será acompanhar a epopeia iniciada em abril para se obter essas informações. É uma história que envolve repetidos silêncios, recurso a favor ignorado, recurso negado instando a Ouvidoria a fazer alguma coisa e uma resposta que põe em xeque todos aqueles que fazem o que todos deveriam fazer: tornar público o que deve ser público, por envolver dinheiro público.

Acompanhe a seguir essa saga que circulou por dois caminhos da burocracia e mostra que leis também têm seu quê de arte: todas podem ser interpretadas.

No dia 25/04/2017, a VALORES – Agência para o Desenvolvimento Social e Humano, editora dos portais Marketing Cultural e Portal de Patrocinadores, encaminhou à Secretaria de Cultura de São Paulo, via Sistema Integrado de Informações ao Cidadão, conhecido como SIC.SP, solicitação de acesso aos dados dos investimentos feitos por empresas que utilizaram benefícios tributários para patrocinar projetos culturais. Motivo: o ProAC, Programa de Apoio à Cultura, gerido por aquele órgão público, é quem mais destina – depois do Ministério da Cultura – verba para projetos culturais, via direta ou com renúncia fiscal. Quais empresas usam, quanto usam e para quem destinam o dinheiro público é desconhecido

Existe, no website da Secretaria de Cultura (e da Fazenda), apenas uma relação de companhias habilitadas a fazer uso de abatimento fiscal via ICMS. De acordo com a lei 12.268/2012, está disponível até 0,2% da parte estadual da arrecadação anual do ICMS, a ser fixado em cada exercício pela Secretaria de Estado da Fazenda, para captação aos projetos credenciados pela Secretaria de Estado da Cultura. Para 2017 a dotação orçamentária disponível foi fixada em R$ 100 milhões. No caso do ProAC Editais, única informação disponível é referente a 2015, quando foram utilizados R$ 40 milhões. Em ambos os casos, o proponente deve prestar contas do valor gasto à Secretaria de Estado da Cultura, após a execução do projeto.

Como se vê, não é pouco dinheiro, mas a resposta ao pedido foi o silêncio. O recurso a instância superior também foi ignorado. E um terceiro foi interposto junto à Ouvidoria Geral do Estado, que deu o seguinte parecer:

GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO
OUVIDORIA GERAL DO ESTADO

PROTOCOLO SIC 57758176783

SECRETARIA: Secretaria Estadual da Cultura

ASSUNTO:   Pedido   de   informação   formulado   por Valores – Agência para Desenvolvimento Humano

EMENTA: Programa de Ação Cultural. Ausência de resposta ou justificativa para a negativa de acesso. Recurso provido.

DECISÃO OGE/LAI nº 111/2017

  1. Tratam os presentes autos de pedido formulado à Secretaria da Cultura, de número SIC epígrafe, para acesso aos participantes do Programa de Ação
  2. A falta de qualquer manifestação da Pasta ensejou o recurso cabível a esta Ouvidoria Geral, conforme o artigo 32 do Decreto nº 61.175/2015. Instada a sanar a supressão de instância (fl. 8), a Secretaria permaneceu
  3. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, XXXIII, assegura ao cidadão o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse, público ou particular. A Lei nº 12.527/2011, regulamentada no âmbito do Estado de São Paulo pelo Decreto nº 58.052/2012, veio dar concretude a esse direito, bem como ao princípio da publicidade, a iluminar todos os atos da administração pública.
  4. Deve-se consignar que tal direito reflete-se em um dever positivo da administração, que consiste não apenas em receber as manifestações de cidadãos, mas também em respondê-las, ainda que para afirmar, de modo fundamentado, eventual impossibilidade do acesso às informações pleiteadas. Nesse sentido, pode-se inferir que o silêncio do órgão público equivale a uma resposta negativa, e imotivada, à demanda
  5. Assim, imprescindível que a Secretaria da Cultura se manifeste quanto à específica demanda de informações suscitada, fornecendo-as em sua integralidade, desde que existentes, ou atentando para a necessidade de explícita fundamentação na hipótese de negativa de acesso aos dados requeridos,  em vista de alguma das restritivas circunstâncias legalmente previstas. Eventuais informações pessoais existentes deverão ser protegidas. No caso em tela, o acesso às  informações   requeridas  parece  estar  assegurado   pela  Lei,  não  tendo sido apresentado até o momento qualquer argumento com vistas a excepcionar o paradigma de transparência promovido pela legislação vigente.
  6. Diante do exposto, constatada a falta de atendimento da demanda até o presente momento e ausente qualquer justificativa para afastar a regra geral da publicidade, conheço e dou provimento ao recurso, com fundamento no artigo 20, inciso IV, do Decreto nº 58.052/2012, devendo-se, nos termos do § 2° do artigo 20 do Decreto nº 58.052/2012, adotar as providências necessárias para dar cumprimento ao disposto na Lei nº 527/2011 e no aludido Decreto, conforme esta decisão.
  7. Publique-se no sistema eletrônico do Serviço de Informações ao Cidadão – SIC, dando-se ciência aos interessados. Na ausência de nova manifestação no prazo de 15 (quinze) dias, arquivem-se os autos.

OGE,


12 de junho de 2017.

 

Mas a Ouvidoria também foi ignorada. Passado o prazo regulamentar, e diante da ausência de resposta, foi interposto um outro recurso, em última instância conforme prevê o Decreto 58.052/2012, à Comissão Estadual de Acesso à Informação. O ofício encaminhado data de 04/07/2017 e a resposta só veio em 05 de outubro.

PARA ENTENDER – Renúncia fiscal é fruto de verba de impostos que o Estado abre mão com o intuito de beneficiar atividades específicas. No caso da cultura, são oferecidas vantagens fiscais para que empresas apoiem projetos que atendam aos requisitos de leis criadas para esse fim, tanto nos âmbitos federal, estadual ou municipal.

A lei federal que regula esse mecanismo é a 8.313/91, conhecida como Rouanet, que já permitiu movimento superior a R$ 16 bilhões desde que foi instituída e média de R$ 1 bilhão utilizado por empresas anualmente. O teto da renúncia fiscal é estabelecido pelo Ministério da Fazenda. Para investimento direto, orçamentário, existe o Fundo Nacional de Cultura.

Quem regula, controla e divulga regras, resultados e volume financeiro aplicado – à parte atribuições cabíveis à Receita Federal –  é o Ministério da Cultura, que oferece à sociedade excelente transparência por meio de seu programa denominado Salic, disponível no endereço rouanet.cultura.gov.br. Por ali se sabe qual empresa utilizou a lei de incentivo, quanto utilizou e em que utilizou.

O segundo ente governamental que mais concentra incentivo fiscal e verba direta para patrocínio a projetos culturais é o Estado de São Paulo, por meio de sua Secretaria de Cultura, com duas modalidades de programas.

O ProAC ICMS é executado com utilização de incentivos fiscais. O projeto aprovado previamente pela Secretaria de Estado da Cultura recebe autorização para captar patrocínio junto a empresas que, depois, poderão descontar o valor desse investimento do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação) devido.

Já o ProAC Editais funciona por meio de concurso público (edital). Cada edital especifica as regras, a linguagem a ser contemplada, o número de projetos selecionados e o valor a ser transferido. Os projetos aprovados recebem dinheiro diretamente da Secretaria para sua execução. A verba é oriunda de recursos orçamentários da própria Secretaria de Cultura.

Em 10 anos, como informa a Secretaria em seu Boletim 01 (publicado em dezembro/16 e atualizado em janeiro/17 e que pode ser visto abaixo), foram aplicados R$ 252 milhões em projetos selecionados via 303 editais. A partir de 2015 ficou estabelecido que ao menos metade dos projetos premiados seria de proponentes de fora da Capital.

Para o ProAC ICMS a Secretaria da Fazenda do Estado, em 2017, estipulou o limite de R$ 100 milhões colocado à disposição de empresas para uso com renúncia fiscal. Mas quais empresas utilizaram esse benefício? Quanto cada uma utilizou? Em que projetos cada uma fez uso da vantagem fiscal oferecida pelo ProAC ICMS? Como no caso da lei Rouanet, onde não é o Ministério da Fazenda que controla os programas de investimentos feitos em projetos culturais, também no caso do Estado de São Paulo é a Secretaria de Cultura que estipula e executa as regras para que propostas possam se credenciar a buscar patrocínio junto a empresas, além de analisar prestação de contas.

Esses dados não estão disponíveis no website da Secretaria de Cultura e, para tentar obtê-los, já que tínhamos certeza de que por ela nos seriam negados, percorremos outro caminho que deveria nos levar à transparência almejada: fazer o pedido diretamente pelo Sistema Integrado de Informações ao Cidadão (SIC.SP) com base na lei do Acesso à Informação (nº 12.527/2011) – que regulamenta o direito constitucional de obter informações públicas – combinada com o Decreto 58.052/2012, que fixou normas para seu cumprimento no âmbito do Estado de São Paulo.

Essa viagem na busca pela transparência pelos caminhos da burocracia, percorrida entre abril desse ano e uma data ainda infinda, merece ser acompanhada, até como mais uma evidência de a que lei… ora a lei… muitas vezes é apenas um ponto de paisagem em nosso País.

LEI DO SILÊNCIO – O ofício encaminhado em abril pela VALORES – Agência para o Desenvolvimento Social e Humano, fazia o seguinte pedido à Secretaria da Cultura, por meio do Sistema Integrado de Informações ao Cidadão, conhecido como SIC.SP, que recebeu o número de protocolo 57758176783.

Em nome de total transparência, como é feito pelo Governo Federal com a lei Rouanet, solicitamos o envio das seguintes informações referentes aos programas ProAC Editais e ProAC ICMS dessa Secretaria:

– Relação de todas as empresas que fizeram uso dos programas desde seu início, incluindo quais projetos apoiaram, qual valor destinado a cada um dos projetos, qual o valor total que cada empresa já utilizou com incentivo fiscal e, no caso, do benefício com ICMS, quanto cada uma aplicou de forma direta e quanto com renúncia fiscal”.

Minutos depois foi encaminhada a resposta:

“O seu pedido de informação deverá ser processado no prazo de 20 (vinte) dias, conforme estabelecido no § 1º do artigo 15 do Decreto nº 58.052, de 16/05/2012, podendo esse prazo ser prorrogado por mais 10 (dez) dias, mediante justificativa expressa, conforme dispõe o § 2º do mesmo artigo. Aplica-se o disposto nos artigos 91 e 92 da Lei Estadual nº 10.177, de 30/12/1998, conforme previsto no artigo 22 do Decreto nº 58.052/2012.

Dentro deste prazo o interessado será informado, também, sobre a data, local e modo para se realizar a consulta, efetuar a reprodução ou obter a certidão, ou sobre as razões de fato ou de direito da recusa, total ou parcial, do acesso pretendido”.

Em 17/05/2017 foi enviada a seguinte informação: “sua solicitação de acesso a documentos, dados e informações, de protocolo 57758176783, data 25/04/2017, está com o prazo de resposta VENCIDO. Neste caso o Sr(a) poderá acessar o site na área de Acompanhe seu pedido e usar o link para entrar com recurso”.

Essa foi apenas a primeira comunicação, de tantas outras recebidas em datas posteriores, e todas tinham o mesmo teor – prazo vencido e nenhuma informação, justificativa, nada, mas com uma exceção: o recurso enviado à Ouvidoria Geral do Estado foi por ela acatado, porém de nada valeu: foi simplesmente ignorado pela Secretaria.

PEDIDO NEGADO – O pedido inicial feito pela VALORES foi endereçado via Sistema Integrado de Informações ao Cidadão, e, após todas as negativas, por omissão, mesmo com parecer favorável da Ouvidoria, foi encaminhado, enfim, em 17/07/2017, uma solicitação direta àquele órgão, sob o protocolo 500461711165, reproduzida abaixo:

Vimos por meio desta pedir acesso às informações de empresas que fizeram uso do incentivo fiscal nos anos de 2016 e 2017 (até o mês atual) com os seguintes dados: Projeto, Valor investido, Proponente, Fruição (investimento público), Contrapartida e Total. No site da Secretaria do Estado não conseguimos o nome destas empresas, nem o valor exato do quanto investiram e nem onde foi investido. Só temos acesso a números genéricos. Aguardamos retorno”.

A resposta da Secretaria só veio em 17/08/2017 e foi seca, como era esperado, primeiro num comunicado via e-mail que também remetia para o posicionamento oficial da Secretaria. A íntegra desses comunicados foi o seguinte:

“A sua solicitação de acesso a documentos, dados e informações, de protocolo 500461711165, data 17/07/2017, FOI NEGADA.
Órgão/Entidade:  Secretaria Estadual da Cultura
SIC:  Secretaria Estadual da Cultura
Justificativa da Negativa de Acesso:
Informação sigilosa nos termos do artigo 198, do Código Tributário Nacional.

Prezado Cidadão,

Nos termos do artigo 198, do Código Tributário Nacional, somos impedidos de fornecer informações classificadas como sigilosas, sob pena de atentarmos contra a Constituição Federal, Código Tributário Nacional e Código Penal.

Sem mais, agradecemos o contato 

Informamos que o interessado tem o DIREITO DE ENTRAR COM RECURSO, dirigido à autoridade hierarquicamente superior a que negou o acesso, nos termos do art. 19 do Decreto nº 58.052, de 16/05/2012.

O PRAZO para entrar com recurso é de 40 (quarenta) dias, a contar da data do protocolo da solicitação.

Se desejar entrar com o recurso siga um dos procedimentos abaixo:
– Acesse o link recurso.
[Link]
– Dirija-se a um dos postos de atendimento SIC com o número do protocolo do pedido.

Atenciosamente,
SIC.SP
Governo do Estado de São Paulo”
 

RECURSOAs informações sobre os usuários da renúncia fiscal à cultura – sejam proponentes, sejam patrocinadores – devem ser de acesso público. Trata-se de procedimento da Administração Pública para aprovação dos projetos e para qualificação da empresa patrocinadora, o qual deve ser publicado a cada ato. Não pode a Administração gerenciar sigilosamente recursos públicos, ainda que provenientes de renúncia fiscal, nem tratar como sigiloso o contribuinte beneficiado. Assim assegura a Lei do Acesso à Informação.

Já o Artigo 198 do Código Tributário Nacional, mencionado pela Secretaria, tem a seguinte redação:

Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Porém, não se aplica o Art. 198 do CTN, como alega a Secretaria, pois a Administração Pública não estará divulgando informação “obtida em razão de ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”. Não estará sendo divulgada a situação financeira do contribuinte (a qual é sigilosa), mas o fato de que recebeu incentivo fiscal do Estado em razão do patrocínio de um projeto previamente aprovado pela Secretaria de Cultura (ato também publicado).

Além disso, o item XXXIII do Artigo 5º da Constituição Federal (como consta no argumento da Ouvidoria) determina que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.

Os argumentos expostos nos dois parágrafos acima fazem parte do recurso encaminhado e que recebeu parecer favorável da Ouvidoria Geral do Estado de São Paulo.

A resposta da Secretaria é espantosa, por diversos motivos.

  1. Sob esse argumento, qualquer cidadão pode entrar com processo contra o Ministério da Cultura alegando divulgação de informações sigilosas e, por conseguinte, atentar contra a Constituição Federal, o Código Tributário Nacional e o Código Penal. E também pode fazer o mesmo com a Secretaria Estadual de Cultura do Rio de Janeiro, por exemplo, que divulga em seu website todas essas informações “sigilosas”.
  2. Na página referente ao ProAC ICMS, no website da Secretaria, é informado que, mesmo após o término dos recursos financeiros destinados ao incentive fiscal promovido pelo programa, “continuarão a ser publicadas regularmente as decisões de julgamento de recursos administrativos, de reprovação de projetos e de transferência de recursos financeiros entre projetos previamente aprovados, assim como as requisições de complemento de informações”. Se a Secretaria transfere recursos entre projetos previamente aprovados, ela, portanto, conhece a origem do dinheiro destinado a eles.
  3. No § 1º do Art. 1º da Portaria CAT- 161, de 24/12/2008, da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, está escrito que: “Informações sobre os projetos culturais integrantes do Programa de Ação Cultural – PAC, poderão ser requeridas junto à Secretaria da Cultura. CAT é Coordenadoria da Administração Tributária.
  4. Ponto preocupante da resposta encaminhada pela Secretaria está na informação de que o interessado tem 40 dias para entrar com recurso, a contar da data do protocolo da solicitação. Usa como argumento o Art. 19 do Decreto 58.052/12, exatamente o que regula a Lei do Acesso à Informação do Estado de São Paulo. Porém, o texto do Artigo é outro, como se pode ler abaixo:

    No caso de indeferimento de acesso aos documentos, dados e informações ou às razões da negativa do acesso, bem como o não atendimento do pedido, poderá o interessado interpor recurso contra a decisão no prazo de 10 (dez) dias a contar de sua ciência”.

A Secretaria demorou 30 dias para responder o que, na prática, permitiria ao solicitante dispor ainda dos 10 dias para recorrer como garante o instrumento jurídico alegado. Porém, é preciso observar que: a) ela respondeu à solicitação feita em julho (ver número do protocolo) e não à encaminhada em abril, via SIC-SP; b) a forma de comunicar o prazo para impetrar recurso (40 dias a contar da data do protocolo de solicitação), pode induzir a erro, pois uma leitura menos atenta permite interpretar que a pessoa tem 40 dias para fazê-lo. A indagação que fica é: por que não manter o texto original do Decreto?

RESPOSTA, AFINAL – Mas quando tudo parecia consumado, eis que chega, no dia 05/10, a resposta da Comissão Estadual de Acesso à Informação, última instância recursal, ao nosso pedido feito em 04/07.

E a decisão da Comissão foi negar provimento ao recurso alegando que “diante da decisão favorável proferida pela Ouvidoria Geral do Estado, a solicitante não possui interesse recursal, pelo que o recurso não deve ser reconhecido”. Como argumento afirmou que “na forma do artigo 2º do Inciso I, do Decreto 60.144/2014, cabe recurso a esta Comissão quando for “negado acesso a documentos, dados ou informações”. A leitura que se pode fazer disso é que, já que nada foi negado, não cabe recurso.

E o fecho do voto proferido em 12/09, por Renata Santiago Pugliese, membro da CEAI (Comissão Estadual de Acesso à Informação), representante da Procuradoria Geraldo do Estado, que assinou o documento, afirma o seguinte:

“Não obstante, considerando a aludida omissão do SIC da Secretaria da Cultura em cumprir a decisão da Ouvidoria Geral do Estado, proponho, na forma do artigo 79 do Decreto 58.052/2012, seja a Ouvidoria Geral do Estado notificada quanto ao descumprimento da decisão”.

Depois de todo esse “imbróglio”, a indagação final que fica é: o Governo Federal e as demais Secretarias de Cultura que possuem leis de incentivo e publicam regularmente os contribuintes que usufruíram dos incentivos, estariam todas cometendo crime?

Se o Ministério da Cultura, que manipula uma média de R$ 1 bilhão por ano, mostra claramente o que é feito com esse dinheiro, porque a Secretaria de Cultura do Estado de São Paulo, com valores que beiram R$ 350 milhões, se recusa a fazê-lo?

Abaixo estão links com os textos da solicitações feitas e respostas recebidas, o recurso completo impetrado pela VALORES, o parecer da Ouvidoria, a resposta da Secretaria à indagação direta e a resposta da Comissão Estadual de Acesso à Informação.

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